Reperibilità ordinaria e reperibilità speciale: come individuare gli elementi che ne determinano il discrimine

Premessa

La differenza tra reperibilità ordinaria e reperibilità speciale si sostanzia, quanto alla prima nella disponibilità del lavoratore ad essere immediatamente rintracciato durante il riposo per raggiungere il posto di lavoro e provvedere ad interventi episodici e non prevedibili, quanto alla seconda, come nel caso in rassegna, è connessa all'obbligo imposto al concessionario (art. 15 DPR 1363/59) di assicurare la vigilanza continuativa della diga con personale che deve risiedere nelle vicinanze della stessa in un'apposita casa di guardia collegata telefonicamente o con impianto radio con la sede più prossima della concessionaria.

La decisione della Cassazione

Con una recentissima sentenza (Cass. 27 ottobre 2021 n. 30301) la Corte di Cassazione è intervenuta affrontando l'interessante questione concernente gli indici rivelatori utili per stabilire se l'attività prestata dal lavoratore durante i turni di c.d. “reperibilità speciale” costituisca, a tutti gli effetti, un'attività lavorativa vera e propria suscettibile di essere presa in considerazione ai fini del lavoro straordinario e, quindi, dei maggiori compensi spettanti, oltre che del diritto a beneficiare di riposi compensativi; nonché, in caso di mancato godimento, il diritto al risarcimento dei danni in capo al lavoratore.

Il punto di partenza è rappresentato dal servizio di reperibilità

Preliminarmente va osservato che, in via generale, sussiste il diritto del lavoratore al risarcimento del danno qualora, per effetto dell'articolazione dell'orario di lavoro, risulti pregiudicato il diritto al riposo settimanale con definitiva perdita dello stesso.

Inoltre, va evidenziato che l'attribuzione patrimoniale spettante al lavoratore ha natura risarcitoria e non retributiva, essendo diretta non già a compensare la prestazione lavorativa eccedente rispetto agli obblighi contrattuali, ma ad indennizzare il prestatore d'opera per il titolo (autonomo e diverso rispetto alla prestazione lavorativa) rappresentato appunto dalla perdita del riposo e dalla conseguente usura psicofisica.

Fatta questa necessaria premessa, con specifico riferimento al servizio di reperibilità previsto dalla disciplina collettiva, la giurisprudenza di legittimità reputa che esso si configura come una prestazione strumentale ed accessoria qualitativamente diversa dalla prestazione di lavoro, consistente nell'obbligo del lavoratore di porsi in condizione di essere prontamente rintracciato, fuori del proprio orario di lavoro, in vista di un'eventuale prestazione lavorativa.

In tale prospettiva, la Corte di Cassazione ha quindi ritenuto che, ove il servizio sia svolto nel giorno destinato al riposo settimanale, tale servizio limita soltanto, senza escluderlo del tutto, il godimento del riposo stesso e, per l'effetto, comporta il diritto ad un particolare trattamento economico aggiuntivo, così come stabilito dalla contrattazione collettiva o, in mancanza, determinato dal Giudice, nonché – ove previsto dalla contrattazione collettiva – il diritto ad un giorno di riposo compensativo.

Sul punto è utile osservare che il riposo compensativo non è riconducibile, attesa la diversa incidenza sulle energie psicofisiche del lavoratore e della disponibilità del lavoratore stesso allo svolgimento della prestazione rispetto al lavoro effettivo, all'art. 36 Cost., ma la cui mancata concessione è idonea ad integrare un'ipotesi di danno non patrimoniale (per usura psicofisica) da fatto illecito o da inadempimento contrattuale.

Tale danno non patrimoniale è risarcibile in caso di pregiudizio concreto patito dal titolare dell'interesse leso.

Ad ogni modo, l'onere della specifica deduzione e della prova, al fine dell'accertamento del danno non patrimoniale (per usura psicofisica) da fatto illecito o da inadempimento contrattuale, grava sul lavoratore (Cass. 28 giugno 2011 n. 14288; Cass. 15 maggio 2013 n. 11727).

La reperibilità speciale

Al fine di pervenire ad un inquadramento del servizio di “reperibilità speciale” e per valutarne la legittimità della disciplina convenzionale applicata risulta essere necessario confrontarsi con l'interpretazione offerta dalla Corte di Giustizia in merito alla nozione di “orario di lavoro”.

Tale nozione dispone che “orario di lavoro è qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell'esercizio della sua attività o delle sue funzioni, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali”, mentre “periodo di riposo” è “qualsiasi periodo che non rientra nell'orario di lavoro” (art. 2 Dir. 93/104/CE, come modificata dalla Dir. 2000/34/CE e successivamente codificata dalla Dir. 2003/88/CE che contiene prescrizioni minime sull'organizzazione dell'orario di lavoro al fine di migliorare le condizioni di lavoro dei lavoratori nella Comunità, onde garantirne la sicurezza e la salute).

Conseguentemente, va rilevato che, se in generale gli elementi costitutivi della nozione di orario di lavoro sono l'essere il lavoratore nell'esercizio delle sue attività o delle sue funzioni, a disposizione del datore di lavoro ed al lavoro (C.Giust. UE 10 settembre 2015 C266/2014), allora per i servizi di reperibilità, in cui il dipendente è a disposizione del datore di lavoro, l'indagine va effettuata verificando due concorrenti presupposti: l'esercizio dell'attività o delle funzioni e l'essere il dipendente al lavoro.

Quindi, i principi dettati dalla Giurisprudenza della Corte europea sarebbero indirizzati ad un'interpretazione funzionale della direttiva e risulterebbe orientata dall'obiettivo di organizzare l'orario di lavoro ed i tempi di riposo in funzione della tutela della salute e sicurezza dei lavoratori (utile in tal senso: Cass. 19 dicembre 2019 n. 34125, in cui è stata verificata l'applicazione della disciplina dell'orario di lavoro con riguardo ai principi dettati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia).

Tuttavia, a dire della Cassazione, si tratterebbe di una interpretazione circolare e cioè “se è vero che, letteralmente, l'articolo 2 della Direttiva 2003/88/CE ricava la nozione di «periodo di riposo», per esclusione, dalla definizione dell'orario di lavoro, la necessità di assicurare ai lavoratori un riposo adeguato alla protezione effettiva della loro salute e sicurezza finisce con il condizionare l'ampiezza della nozione di «orario di lavoro».

In particolare l'interferenza deriva, come detto, dal rapporto di reciproca esclusione tra le nozioni di «orario di lavoro» e di «periodo di riposo» ed inoltre dal fatto che la direttiva non prevede categorie intermedie tra le due nozioni di «orario di lavoro» e di «periodo di riposo» (C.Giust. UE 10 settembre 2015)”.

Il criterio deciso

La soluzione a cui giunge la Corte di legittimità è quindi l'adozione di un criterio riguardante la possibilità per i prestatori d'opera di gestire il loro tempo in modo libero e di dedicarsi ai loro interessi e, più specificatamente, come afferma la sentenza in commento “si tratta di elemento che denota come il periodo di tempo in questione non costituisce «orario di lavoro» ai sensi della Direttiva 2003/88 (C.Giust. UE 10 settembre 2015)”.

Cosicché possono trarsi le seguenti conclusioni:

- risulta determinante, al fine della sussistenza o meno del servizio di reperibilità speciale, la prova che il lavoratore, pur vincolato nel luogo di espletamento della prestazione lavorativa, possa – in ogni caso – essere libero di riposare e dedicarsi ad attività di suo gradimento, anche in compagnia e senza alcun obbligo specifico di vigilanza;

- ne consegue, pertanto, che un servizio sostanzialmente di attesa che si attiverebbe solo a seguito di allarme, per il quale è prevista una indennità ed un riposo compensativo, ed in relazione al quale qualunque prestazione eventualmente richiesta sarebbe stata retribuita come lavoro straordinario, non può rientrare nell'alveo della reperibilità speciale;

- per le sue caratteristiche e per le finalità cui è prevista, nonché per come risulta regolamentata in sede collettiva, la “reperibilità speciale” rientra tra le occupazioni che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice attesa le quali non possono essere comprese nell'orario di lavoro (art. 16, lett. d), D.Lgs. 66/2003).